Glauco Vinícius Dantas Advocacia

Área jurídica: direito público

  • DESVIO DE FUNÇÃO

    DESVIO DE FUNÇÃO

    O Desvio de função do servidor público ocorre quando, embora aprovado para um determinado cargo, é designado para exercer função de cargo superior, fora da mesma carreira, ou seja, passa a exercer função diferente do cargo por ele formalmente ocupado mediante aprovação em concurso público.

    Isso acontece normalmente quando a administração pública tem cargo vago e reloca algum servidor público ocupante de cargo diverso, fora da carreira, para exercer as atribuições do cargo vacante, esse fato gera o enriquecimento ilícito do Estado uma vez que costuma pagar remuneração menor para o servidor que passou a exercer cargo de remuneração maior.

    O art. 37, II, da Constituição Federal determina que: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei”.

    Como se pode observar a CF/88 não admite que o servidor aprovado em concurso público para determinado cargo exerça atribuições de função cabível a outro cargo.

    Corroborando com esse entendimento o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 378 determinando que o servidor faz jus às diferenças salariais havidas entre os cargos no caso de desvio de função.

    A título de exemplificação podemos citar o caso do servidor público aprovado para o cargo de escrivão de polícia de 2ª classe mas que está lotado em Delegacia de classe superior.

    Nesses casos o servidor que se sentir prejudicado pode pleitear a correção dos recebimentos futuros e a diferença dos valores pretéritos.

  • QUINQUÊNIO E SEXTA PARTE

    RECÁLCULO DO QUINQUÊNIO E SEXTA PARTE

    Para uma melhor compreensão do tema, é importante esclarecer que adicionais e gratificações são retribuições pagas aos servidores em contraprestação a um requisito preenchido e previsto na legislação. Geralmente, essa retribuição é paga em razão de uma determinada função, por um tempo de serviço ou por uma qualificação adquirida[1]. A controvérsia mais comum sobre esses benefícios reside na definição de sua correta base de cálculo, que depende da análise da legislação específica de cada ente federativo (União, Estado ou Município).

    O quinquênio é um adicional por tempo de serviço, consistente em vantagem pecuniária assegurada ao servidor público após, em regra, cinco anos de efetivo exercício. Já a “sexta-parte” é um benefício específico dos servidores do Estado de São Paulo, previsto no artigo 129 da Constituição Estadual. Em ambos os casos, o debate central é sobre quais verbas devem compor a base para o cálculo do percentual do benefício.

    A tese jurídica consolidada é que esses adicionais devem incidir não apenas sobre o vencimento-base, mas sobre os vencimentos integrais. O conceito de vencimentos integrais abrange o padrão do cargo acrescido de todas as vantagens de caráter permanente, excluindo-se apenas as verbas de natureza eventual, transitória ou indenizatória (como diárias, ajuda de custo e auxílio-transporte). Vantagens permanentes, ainda que pagas sob nomenclaturas diversas, são consideradas aumentos salariais disfarçados e, portanto, devem integrar a base de cálculo.

    Ocorre que, para reduzir o valor do benefício, a Fazenda Pública frequentemente aplica o percentual do adicional somente sobre o vencimento-base do servidor. Contudo, a jurisprudência dos tribunais superiores, embora ressalve a necessidade de análise da lei local, tem se firmado no sentido de que as vantagens permanentes devem ser incluídas. O Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 702, considerou a matéria de natureza infraconstitucional, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) a palavra final sobre a interpretação da legislação.

    Nesse sentido, o STJ tem decidido favoravelmente à tese do recálculo, conforme se observa:

    ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. (…) AÇÃO ORDINÁRIA. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. (…) Na origem, a parte ora agravante ajuizou demanda contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, com fundamento no art. 129 da Constituição Estadual, pretendendo o correto pagamento da sexta parte sobre os vencimentos integrais. A sentença julgou procedente a demanda, “para determinar que, nos termos do artigo 129 da Constituição Estadual, a sexta-parte tenha por base de cálculo as parcelas permanentes que compõem os vencimentos dos requerentes, excluídas as parcelas recebidas de forma ocasional”. (STJ – AgInt nos EDcl no AREsp: 1688882 SP 2020/0083411-6, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 28/03/2022, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2022)

    O servidor público deve ficar atento, pois existem centenas de nomenclaturas criadas pelo legislador que podem mascarar aumentos e que são frequentemente discutidas na justiça para inclusão na base de cálculo, tais como:

    • Adicional de periculosidade
    • Adicional de insalubridade
    • Gratificação de Atividade de Magistério (GAM)
    • Gratificação de Atividade Policial (GAP)
    • Gratificação por Trabalho Educacional (GTE)
    • Gratificação de Atividade Especial (GAE)
    • Adicional de Local de Exercício (ALE)
    • Adicional Operacional de Localidade (AOL)

    A inclusão de cada uma dessas verbas dependerá da análise de sua natureza jurídica, ou seja, se representam um aumento geral e permanente ou se são vantagens transitórias, pagas apenas enquanto o servidor exerce a atividade em condições especiais (propter laborem).

    Este texto tem caráter informativo e não substitui uma análise jurídica do seu caso específico. Cada situação tem particularidades que só podem ser avaliadas com a documentação e os detalhes de cada pessoa.

    [1] MARINELA. Fernanda. Direito Administrativo. 6. Ed. – Niterio: Impetus, 2012. Pag. 720.

  • REVISÃO DO PASEP

    REVISÃO DO PASEP

    O Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), criado pela Lei Complementar nº 08/1970, foi desenhado para ser um fundo de poupança para servidores e empregados públicos. Os depósitos eram realizados mensalmente pelas entidades empregadoras (União, Estados e Municípios).

    Contudo, ao longo dos anos, muitos servidores notaram que os saldos disponíveis para saque não refletiam a correta remuneração do capital. Falhas na aplicação da correção monetária, juros e até mesmo desfalques nas contas geraram prejuízos significativos, que muitas vezes passavam despercebidos no momento do saque ou da aposentadoria.

    Essa situação gerou uma série de ações judiciais, e a boa notícia é que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento sobre o tema em setembro de 2023, ao julgar o Tema Repetitivo 1150. A decisão trouxe segurança jurídica e definiu as regras para quem busca a reparação.

    Os 3 Pontos Essenciais Definidos pelo STJ

    A decisão do STJ esclareceu as três principais dúvidas sobre a revisão do PASEP:

    1. O Prazo para a Ação é de 10 Anos Diferente do que se pensava, o prazo para reclamar na Justiça não é de cinco, mas sim de dez anos.

    2. O Início do Prazo: A Partir da Ciência do Dano O prazo de 10 anos não começa a contar da data da aposentadoria, mas sim do momento em que o titular toma ciência comprovada dos desfalques. Na prática, isso geralmente ocorre quando o servidor obtém os extratos detalhados da conta e consegue identificar a irregularidade.

    3. A Ação é Contra o Banco do Brasil O STJ definiu que a responsabilidade pela má gestão das contas é do Banco do Brasil, que atuava como administrador do programa. Portanto, é contra ele que a ação de ressarcimento deve ser movida, e não contra o ente público (União, Estado ou Município).

    Quem Tem Direito à Revisão?

    O direito à revisão do PASEP é aplicável a:

    • Servidores Públicos (federais, estaduais ou municipais), Militares e Empregados Públicos Celetistas que ingressaram no serviço público antes de 05 de outubro de 1988.
    • Sucessores (herdeiros) de servidores que se enquadram no critério acima e que não sacaram os valores em vida ou, se sacaram, o fizeram há menos de 10 anos.

    É fundamental que o direito não esteja prescrito, ou seja, que a ação seja ajuizada dentro do prazo de 10 anos a contar da ciência do dano.

    Próximo Passo

    O primeiro passo para quem suspeita de irregularidades é solicitar ao Banco do Brasil os extratos completos da conta PASEP (também conhecidos como microfilmagens) desde o início da sua participação no programa. Com esses documentos em mãos, é possível realizar uma análise contábil para verificar se houve prejuízo e, em caso positivo, buscar a devida reparação judicial.

    Este texto tem caráter informativo e não substitui uma análise jurídica do seu caso específico. Cada situação tem particularidades que só podem ser avaliadas com a documentação e os detalhes de cada pessoa.